Monday, April 13, 2009

若 H1B 雇員的實際年薪低於薪資的下限,那 H1B 身分是否有問題?

最近在網路上看了幾篇律師寫的 H1B 文章。我發覺有一論點存在著爭議,那就是: 若你是 H1B 雇員,雖然享有薪資的下限 (prevailing wage),假設薪資下限為 USD 48,000,但若你實領的年薪沒達到 USD 48,000,那公司是否違反移民局的規定? 你的H1B身分是否會有問題?

若 H1B 雇員領的是固定薪資,假設月領 USD 4,000,結果該雇員請假1個月回家鄉探望。因為現在很多的公司都是沒有工作就沒有報酬,所以該員這一個月薪資當然為 0,所以他的年薪變為 USD 44,000,低於薪資的下限 USD 48,000,那這樣的 H1B 身分是否會有問題?

有一位 A 律師說,因為該員是請假 (unpaid leave),所以當年薪低於薪資的下限時,這樣的身分並沒有問題。

有一位 B 律師說: H1B 雇員不論有沒有工作,他都要領薪資,所以無論如何年薪要達到移民局所規定的薪資下限。

我比較傾向 A 律師所說 unpaid leave 的說法。雖說 B 律師言之有理,但試問現在有那家公司會讓員工請假還付員工薪資 ? 其實這一個論點我以前也想過,只不過到目前為止我還是不知道答案。答案大概只有移民局知道吧?

你覺得上述那一種看法正確呢?

延伸閱讀:
美國薪資的發放日期及方式
H1B 雇員 Bench Time 之薪資問題
美國公司會對 H1B 全職員工減薪嗎?
公司裁員,你是否還可以申請綠卡?
在美國工作被減薪應抱持樂觀態度看待
你的雇主會幫你支付 H1B 工作簽證的申請費用嗎?

14 comments:

Cheng-yun travel said...

我認為整體來說B律師的說法比較對
有一派說法是,H1B是在正常情形下是沒有資格unpaid leave的,它的身份完全是由工作帶來的,沒工作就沒身份。當然如果有medical reason或其他unforsean condition,自然都會彈性處理

實務上移民局都是看個案處理,自由心證。所以沒有標準的答案。

Anonymous said...

個人意見,兩個都不對。

只要持有H1b Visa合法H1b身份,移民局的主要職責是審查公司提交申請時的資料是否符合,如果符合,依法可核准H1b,以個人跟這些機關打交道的經驗,我猜想移民局大概只會管申請人再度申請時提交的資料是否正確而已。

再者從立法精神(h1b薪資訂下限的原因在於防止企業剝削外籍勞工)和一些相關新聞看來,underpay的問題屬勞工部主管(http://www.networkworld.com/news/2009/040509-cognizant-agrees-to-pay-h-1b.html?hpg1=bn),一些Consulting firms之所以大量採用H1b勞工原因也是因為其中有爭議,美國法律採不成文法,如果勞工部採取積極的督察,這些公司可選擇和勞工部進行行政訴訟,再由法院定奪。

如果是板主所舉的例子(只差1個月)我想法院判決應會考量企業經營狀況,不過太刁難雇主和雇員,不過如果一年中有好幾個月沒有收入,法院如何認定一個有幾個月unpaid leave的情況就很難說了。

從最近的案例看來,這些取巧的consulting公司似乎都傾向選擇跟DOL和解,不過DOL的目的也並非解除H1b持有人的合法身份,而是強迫consulting公司付給外籍員工應得的薪資。

因此我認為已經拿H1b的朋友不需要擔心underpay是否會影響Visa,只是在h1b underpay問題越來越嚴重之下,未來要針對來自consulting公司的h1b審查可能會越來越嚴格。

我不是律師,這些看法只是個人意見與經驗,僅供參考。

Will

Ray said...

Cheng-yun
你的觀點很有道理,我也很認同!移民局應該都是看個案處理,自由心證。

Will,
你的見解也很精闢! 我最近重新遞出H1B renewal 時,我感覺這次辦理時較嚴格!我雇主及律師向我要這三年的W2 form! 目的在證明consulting company 不會亂來!正如你所的移民局大概只會管申請人再度申請時提交的資料是否正確而已。

我個人現在覺得若 H1B 雇員年薪沒有達到薪資的下限,若要重新展開延期時,最好讓自己的年薪要達到薪資的下限才好!

David Lin said...

這確定是有問題的。
prevailing wage是指底薪,也就是說什麼bonus什麼都不能算,無論怎樣最少都會收到的錢。如果在consulting公司上班,那公司一定要保證"最少"會支付prevailing wage,否則就是不合法。除非有發生什麼事故,不能工作而沒拿到prevailing wage。
強調:這部分沒有所謂的自由心證,是黑白分明的,你沒拿到prevailing wage,就是不合法。

David Lin said...

以上是問了數位加州有名的移民律師得到的一致結果。當然,如果事後沒被移民局查到就沒事。

Ray said...

David,
其實你也不能說在consulting公司上班,那公司一定要保證"最少"會支付prevailing wage!

若你今天在非consulting公司上班,結果你回台灣休假1個月及你今年陸陸續續請事假不上班,那你的公司也不能保證"最少"會支付prevailing wage! 因為你本身就請太多假了!

理論上雖是要有prevailing wage,但是很多公司執行起來卻是很難!答案大概只有移民局知道吧?

David Lin said...

如果被查到沒有prevailing wage是非常非常麻煩的,尤其因為移民局平常不怎麼查這部分,被查到就完了。
我倒是想不出為什麼為有人會對自己好不容易申請到的H1B開玩笑,因為放太多無薪假而沒拿到prevailing wage?
律師都特別提到叫我要小心:他們也知道consulting公司有什麼底薪的不多,而沒有底薪提出H1B申請,薪資欄寫有到prevailing wage,這樣是很有問題的。雖然有可能會通過,但那只是因為移民局太忙不去查而已。如果因為沒接到case而拿不到prevailing wage,這樣更是不行的。
在consulting,真的要小心年薪沒拿到prevailing wage。因為有拿足的話你才能說我的底薪是真的有到,移民局也才可能會說OK。這部分應該就是你說的「很多公司執行起來卻是很難」吧?
相反地,沒拿到的話就表示一開始的申請有假資料,後果很嚴重。

Ray said...

David,
我倒是想不出為什麼為有人會對自己好不容易申請到的H1B開玩笑,因為放太多無薪假而沒拿到prevailing wage?
---有啊!我就看過!嘻!現在很多非consulting company 都採用時薪制,星期六日無薪資!我看過很多台灣人很喜歡安排假期,所以他們實領的年薪絕對不會達到 prevailing wage,公司才不會管你!

你也在consulting company 嗎? 其實你說的都對,我都很認同!

就如同我說的:要批不批是移民局的規定!
現在移民法規越來越嚴,即使一個你達到prevailing wage,移民局也有可能不批!

lililala said...

我想延伸這個問題到申請職業綠卡
若事實際薪資還是未達申請綠卡的薪資

那這樣會有甚麼影響嗎?

該怎麼解決呢?

Ray said...

lililala
若事實際薪資還是未達申請綠卡的薪資,
那這樣會有甚麼影響嗎?
Ans: 那你的綠卡申請就會被拒絕!

該怎麼解決呢?
Ans:只能和你雇主商量薪資問題!

以上是我的見解,你應該問你的律師!

Hsiangchi said...

我有一位前同事,當時離職後,公司不願意幫忙,並要立即把他的離職報到USCIS(還是台灣人的公司唷,都不幫自己人的!!!)anway,她為了要在美國多待一段時間,但又沒了h1b身份,只好在美國境內轉成visitor's visa,在轉換身分過程,就因為這minimun wage的事,他大傷腦筋.那家前公司付給所有h1b的同事都是低於最低薪資標準,當我朋友要轉身份時,薪資收入一定要到達他轉身份的低標,否則,無法轉換身份.

最終的下場就是她自己補了實際薪資與最低薪資間的差額,才轉身份成功.但也因如此,他只拿到2 months visitor's visa,很快要離境美國,同時未來要再辦h1b,就會很困難了吧!

提供大家作參考

Ray said...

Hsiangchi
If I were your friend, I would talk to my attorney to give a suit to that Taiwanese company. :)

林小白 said...

我最近準備要到美國工作,看到您的文章,我就想到我可能功課都沒作足就想要到美國去,想請問一下我可能要準備那些東西要看那些資料來補充我在外工作得一些知識。

Ray said...

林小白
我又不知道你是哪種職業及那種公司? 哪會知道你需要準備哪種資料?你這樣問太高估我了吧!哈

Locations of visitors to this page
自訂搜尋